Borgtocht, hoe zit dat ook alweer?
Als ondernemer herkent u vast de situatie waarbij uw bank heeft bedongen dat u zich als directeur grootaandeelhouder (DGA) van een BV borg moet stellen voor het krediet dat de bank aan uw bedrijf heeft verstrekt. Voor het bedingen van een borgtocht zijn vaak meerdere redenen:
- Het bedrijf is niet voldoende kredietwaardig, maar met een (rijke) borg kan het soms toch gefinancierd worden;
- Na een overname wil de bank het bedrijf alleen financieren als de oud-eigenaar als borg betrokken blijft;
- Een DGA die borg staat doet nog beter zijn best om zijn bedrijf goed te laten draaien;
- Zijn er door het bedrijf ook zekerheden verstrekt (zoals hypotheek of pandrechten) dan zal de DGA proberen te voorkomen dat zijn borg wordt uitgewonnen. Hij zal de bank in tijd van nood vaak helpen om de hypotheek en pandrechten van de bank zo goed mogelijk te gelde te maken.
Toch lukt het de financier niet altijd de borg ook daadwerkelijk uit te winnen. Ik begin met het voorbeeld van een bank die een bedrijf financierde, maar vergat om haar pandrechten te registreren. Nadat het bedrijf failliet ging en de curator alle inventaris, voorraad en vorderingen verkocht, viste de bank achter het net: ze kreeg helemaal niets. Toen de bank de DGA van het failliete bedrijf als borg aansprak om te betalen maakte de borg bezwaar. De rechter gaf de DGA gelijk, de bank had haar pandrechten maar moeten registreren. In dat geval had ze de borg niet hoeven aanspreken.
De rechter schiet vooral particuliere borgen nogal eens te hulp. Een bank is een professionele partij die een bijzondere zorgplicht heeft jegens een particuliere borg. Zeker als die borg ook nog eens klant is bij die bank. Als een bank weet dat een borg de verplichtingen uit zijn borgtocht helemaal niet kan nakomen (bijvoorbeeld omdat de vermogens- en inkomenspositie van de borg onvoldoende is in verhouding tot het bedrag van de borgtocht) dan kan de rechter tot het oordeel komen dat de borg niet hoeft te betalen.
Maar ook als de bank op de hoogte is van voor het bedrijf specifieke risico’s, zoals bijvoorbeeld moeilijk verkoopbare activa die de bank als zekerheid heeft, dan zal zij de particuliere borg daarover moeten informeren en waarschuwen. Doet ze dat niet dan kan de borg zijn borgtocht op grond van dwaling vernietigen of kan de rechter tot het oordeel komen dat de bank niet aan haar zorgplicht jegens de borg heeft voldaan.
Wanneer bent u een particuliere borg? Voor de wet is iemand die geen bestuurder of aandeelhouder is al snel een particuliere borg. Ook een borg die (ook al is hij een ervaren zakenman) een bevriende ondernemer hielp door een borgtocht te verstrekken aan de bank van zijn vriend werd door de rechter gezien als particuliere borg. Maar denk bijvoorbeeld ook aan een borg die de oud-eigenaar van een bedrijf is. Gaat hij zijn borgtocht aan als hij geen aandeelhouder of bestuurder meer is van het bedrijf, dan is ook hij een particuliere borg.
Voor borgen geldt dan ook vaak: pas betalen nadat u zich goed hebt laten adviseren.