Intentieverklaring en Corona - aandachtspunten

Intentieverklaring en Corona. De afgelopen maand maart 2020 zijn de nodige bedrijfsovernames stilgelegd. Terwijl al wel een intentieverklaring was getekend. Kopers willen afwachten wat de corona crisis voor de te kopen onderneming (en de markt waarin wordt geopereerd) gaat betekenen.
Verkopers vragen mij naar hun positie: kan de intentieovereenkomst de prullenbak in? Beginselen als overmacht en onvoorziene omstandigheden duiken op. Uniek en nieuw in overnameland.

Ik ben van mening dat het nog steeds zinvol is om intentieverklaringen af te sluiten. Mits beide partijen, koper en verkoper, willen, uiteraard. Zie het dan meer als een reservering. Van het te (ver)kopen bedrijf. Vanaf het moment dat partijen (ver)koop opportuun vinden. En dan met voorrang boven andere kandidaat (ver)kopers.

Het maken van afspraken hierover is geen probleem met bedrijven in branches die het goed blijven doen. Bedrijven in de zorg, pharmacie, industrie, webshops, online opleidingen etc. U weet dat beter dan ik. Maar ook met bedrijven die tot voor kort goed hebben gedraaid kan een intentieovereenkomst worden gesloten. Denk aan bedrijven met solide resultaten en historie, ook tijdens eerdere crises, met klanten in branches die minder of niet worden getroffen, met goede contracten en met klanten waarmee veelal langjarige relaties zijn en worden onderhouden. Waarbij een (vrij) spoedig herstel valt te verwachten, zodra de Corona crisis en haar gevolgen naar de achtergrond verdwijnt.

En tenslotte kan een intentieovereenkomst worden gesloten met bedrijven die al voor de Corona crisis minder draaiden. Bedrijven of onderdelen daarvan kunnen om allerlei redenen interessant zijn voor kandidaat kopers.

Intentieverklaring en Corona: denk vanuit de eigen hoedanigheid en positie

Het opstellen van de intentieverklaring kan thans wel extra aandachtspunten met zich meebrengen. Daarbij maakt het verschil of je handelt als (of namens de) verkoper of koper. En ook in welke situatie de betreffende partij zich bevindt.

Een koper zal wellicht meer binding willen bereiken bij een thans gunstiger prijs voor een onderneming. Denk aan de MBI kandidaat, die momenteel wel de gelegenheid krijgt om een bepaald bedrijf of onderdeel daarvan te kunnen kopen. Doch ook een verkoper kan meer binding willen bereiken. Bijvoorbeeld omdat sinds maart 2020 zijn of haar resultaten inzakken en hij of zij toch de onderneming aan die specifieke koper wil verkopen.

Het blijft dus van groot belang om goed te beseffen wie je bent, wat je wilt en in welke situatie een verkoper of koper zich bevindt. En om daar vervolgens contractueel naar te handelen. Ook om bijvoorbeeld desgewenst de mogelijkheid van een beroep op onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW open te houden, indien gewenst.

Intentieverklaring en Corona: enkele aandachtspunten

Houd bij het opstellen van de intentieverklaring steeds in gedachten: wil ik meer of minder overeenstemming en dus meer of minder binding jegens (ver)koper bereiken? Ik verwijs ook naar mijn eerdere artikel op het blog hierover: Intentieverklaring bedrijfsovername: waarop te letten? TIPS!

Meer binding:

Neem zoveel mogelijk essentialia inzake de (ver)koop onderneming op, zoals (vaste) koopprijs (zonder vermelding van een koopprijsmechanisme), het exacte aantal/nummers van de te verkopen aandelen of lijst activa, wijze van betaling koopprijs, beoogde inhoud van de koopovereenkomst. Idem leveringsdatum etc.. Maak er in feite een (beknopte) “(ver)koopovereenkomst” van;
Werk zo weinig mogelijk met voorbehouden of opschortende voorwaarden;
Komt er een zgn. MAC clausule in, maak deze dan zo concreet mogelijk;
Sluit een beroep op overmacht of onvoorziene omstandigheden uit of beperk de mogelijkheden daartoe.

Minder binding, in feite veelal spiegelbeeldig:

Vermeld de koopprijs, met vermelding van een koopprijsmechanisme en geef aan waarop deze is gebaseerd, inclusief de (pre Corona) gemaakte begroting 2020;
Werk met een koopprijs in termijnen, waarvan een resultaatafhankelijk variabel deel;
Werk met de nodige voorbehouden of opschortende voorwaarden. Denk aan de zgn. MAC clausule met betrekking tot de onderneming en de markt waarin deze opereert, ruim geformuleerd.

Denk verder o.a. aan:

koper conveniërende uitkomsten van het DD onderzoek;
de (ver)koop heeft geen wezenlijk negatieve invloed op de onderneming;
het bereiken van overeenstemming over alle definitieve transactiedocumentatie, waaronder de koopovereenkomst etc.;
voorbehoud financiering;
het door koper niet zelf ziek worden ten gevolge van Corona;
indien verkoper actief blijft na de overdracht en dat belangrijk is voor de onderneming: het door verkoper niet zelf ziek worden ten gevolge van Corona;
voorbehoud toestemming RvC, indien van toepassing;
voorbehoud dat omzet en resultaat van de vennootschap in lijn liggen met de begroting 2020 zonder dat daarvoor aanvullende kosten of investeringen nodig zijn, etc.

In de praktijk zal dit alles wel maatwerk worden, omdat beide partijen zich moeten kunnen vinden in de te maken afspraken. Het gaat er mijns inziens om dat thans nog onvoorziene omstandigheden op een redelijke wijze tot een redelijke aanpassing van de belangrijkste onderwerpen van de transactie moeten kunnen leiden. Want anders leidt Corona wellicht tot ongewenste gevolgen, voor verkoper of voor koper.

Intentieverklaring en Corona: de MAC clausule voor minder binding.

Normaliter luidt een MAC clausule bijvoorbeeld als volgt:
“In de periode tussen de datum van ondertekening van deze Letter of Intent en de Juridische Leveringsdatum doen zich geen omstandigheden voor die een materieel nadelig effect (waaronder te verstaan ……………..) hebben op de Onderneming c.q. de Vennootschappen als geheel bezien en op de markten waarin de Onderneming en haar Vennootschappen opereren ..”.

Als partijen echter de intentieverklaring bijvoorbeeld deze week zouden ondertekenen, dan kunnen zich al omstandigheden hebben voorgedaan die een materieel nadelig effect hebben. En waarop een koper of evt. ook een verkoper nog niet precies het zicht hebben, omdat bijvoorbeeld de tussentijdse cijfers nog niet beschikbaar zijn. Hoe dit dan juridisch precies uitwerkt … .

Een oplossing kan zijn om de periode na ondertekening van de intentieverklaring tot aan levering te relateren aan de periode voorafgaand aan de ondertekening van de intentieverklaring althans aan de periode dat er nog geen Corona was in Nederland.

Suggestie voor tekstaanpassing IN HOOFDLETTERS:
In de periode tussen de datum van ondertekening van deze Letter of Intent en de Juridische Leveringsdatum doen zich geen omstandigheden voor die een materieel nadelig effect (waaronder te verstaan ……………..) hebben op de Onderneming c.q. de Vennootschappen als geheel bezien en op de markten waarin de Onderneming en haar Vennootschappen opereren, ZULKS TEN OPZICHTE VAN DE PERIODE TOT EN MET EIND FEBRUARI 2020 ALTHANS TEN OPZICHTE VAN DE PERIODE VOORDAT DE ZIEKTE COVID-19 TEN GEVOLGE VAN HET CORONA VIRUS (ook wel SARS-CoV-2 genoemd) NEDERLAND HEEFT BEREIKT).

Intentieverklaring en Corona: onvoorziene omstandigheden

Artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) luidt:

De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.
Een wijziging of ontbinding wordt niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept.
Voor de toepassing van dit artikel staat degene op wie een recht of een verplichting uit een overeenkomst is overgegaan, met een partij bij die overeenkomst gelijk.

Art. 6:258 BW biedt dus de mogelijkheid om via de rechter een contract (te laten) openbreken als zich onvoorziene omstandigheden voordoen. De rechter kan een overeenkomst wijzigen of ontbinden met terugwerkende kracht. Blijkens de parlementaire geschiedenis is onder wijziging van de overeenkomst ook begrepen het toekennen van een schadeloosstelling aan een der partijen. De onvoorziene omstandigheid moet van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

Het begrip ‘onvoorziene omstandigheid’ moet worden gelezen als een ‘niet (stilzwijgend) in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheid’. Meestal zal het gaan om een wijziging van de oorspronkelijk, op het moment van de contractsluiting, aanwezige omstandigheden.

Op dit moment heerst het Corona virus in Nederland. De (uiteindelijke) gevolgen daarvan zijn voor veel bedrijven nog onbekend. Het betreft qua deze gevolgen omstandigheden die op het ogenblik van het thans tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst liggen. Dit geldt wellicht niet voor ondernemingen die “gewoon” doordraaien tijdens deze Corona crisis, maar dit geldt natuurlijk vooral en met name voor bedrijven die (grote) last ondervinden van de Corona crisis.

En dan bezie ik de Corona crisis en haar (thans nog niet definitief bekende) gevolgen in beginsel als – ingevolge lid 2 van artikel 6:258 BW - omstandigheden die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen niet (uitsluitend) voor rekening van de ene partij, de verkoper, of voor rekening van de andere partij, de koper van een onderneming, komen.

Ik acht het dan ook, vooral voor bedrijven die (grote) last ondervinden van de Corona crisis en potentiële kopers daarvan, in het belang van koper of in het belang van beide partijen (verkoper en koper) zinvol om in de intentieverklaring op te nemen dat koper (of partijen) de mogelijke nadelige gevolgen van de Corona crisis voor het bedrijf en haar markt momenteel nog niet kunnen voorzien, omdat het toekomstige gevolgen/omstandigheden betreft en het intreden daarvan (nog) niet in deze intentieverklaring is verdisconteerd. Daaraan dan in de intentieverklaring toe te voegen dat daartoe derhalve door partijen nog geen voorziening in deze intentieverklaring is getroffen.

Dit laatste is wel belangrijk omdat artikel 6:258 BW van dwingend recht is. Door aldus als voornoemd contractueel te handelen kan discussie over Corona worden voorkomen, indien thans – in het Corona tijdperk - LOI’s worden getekend.

Dat geeft koper of beide partijen de mogelijkheid om desgewenst tot een redelijke aanpassing van de belangrijkste onderwerpen van de transactie te komen, dan wel in het uiterste geval de intentieverklaring geheel of ten dele (via de rechter) te laten ontbinden, waar nodig. Indien hieraan ook via de MAC clausule aandacht is geschonken en contractueel in de intentieverklaring is geregeld dat bij het niet tijdig vervullen van deze opschortende voorwaarde de intentieverklaring buitengerechtelijk kan worden ontbonden, hoeft de weg naar de rechter niet (direct) te worden afgelegd.

Omgekeerd geldt echter ook: partijen kunnen het toepassingsbereik van artikel 6:258 BW beperken door zoveel mogelijk omstandigheden in de intentieovereenkomst (zoals Corona en haar gevolgen) te verdisconteren. Gebeurt dat, dan zal Corona en haar gevolgen minder snel als onvoorzien in de zin van dit artikel worden bezien. Hiervoor kan worden gekozen indien beide partijen de deal willen doorzetten, ook in deze tijd van de Corona crisis.

Intentieverklaring en Corona: tenslotte

Wil je naar de toekomst toe een zekere verbondenheid naar elkaar creëren, werk dan met een langere periode van exclusiviteit. Als het gevoel bij verkoper en koper goed is, kan dit best voor een langere duur worden afgesproken.

Een alternatief voor exclusiviteit of aanvulling daarop voor (met name) verkoper kan zijn het right of first refusal. Inhoudende dat als zich in een bepaalde periode een derde koper bij verkoper meldt, die een bod doet op de aandelen (op basis van of vergelijkbaar met de door partijen getekende letter of intent), verkoper verplicht is om zich eerst met dat bod tot de huidige beoogd koper te wenden, die het eerste recht heeft om dit bod te weigeren (of te aanvaarden) en bij weigering daarvan, zulks vervolgens aan verkoper de ruimte geeft om de aandelen aan de derde koper te verkopen conform het door deze koper gedane bod. Dit geeft verkoper ook nog de ruimte om de aandelen aan de derde koper te verkopen.

Heeft u hierover vragen of wilt u uw intentieverklaring opgesteld of beoordeeld zien, dan ben ik u graag van dienst.

Enno Schets - Geassocieerd BOBB lid